种企必知！委托制种回购，还能取得品种权吗？
育种者为委托他人制种而交付申请品种繁殖材料，同时约定制成的品种繁殖材料返归育种者，是否会导致申请品种丧失新颖性？
案情简介
衣某是“强硕68”玉米植物新品种的品种权人，于2008年委托敦煌公司生产“强硕68”玉米品种，并约定了制种回购。
原告（上诉人）A公司：打从2008年6月24日到申请日2009年12月9日，“强硕68”经育种者许可，已经在中国境内销售该品种繁殖材料长达1年5个月，超过法律规定的1年时限，早就丧失了“新颖性”，所以不能取得品种权！
被告（被上诉人）植物新品种复审委员会：A公司的诉讼理由不能成立，请求法院驳回其诉讼请求。
第三人（被上诉人）衣某述称：“强硕68”并没有丧失新颖性。A公司的诉讼请求应当予以驳回。
调查与处理
涉案品种系品种权号为CNA20090802.7、名称为“强硕68”的植物新品种，植物种类为玉米，品种权人为衣某，品种权号为CNA20090802.7，申请日为2009年12月9日，授权日为2014年3月1日。A公司明确其主张“强硕68”不具备新颖性的理由为“强硕68”繁殖材料经育种者许可在申请日前在中国境内销售已超过１年。具体来说，属于条例实施细则第十五条规定的“销售”。
A公司表示其在无效宣告程序中提交的《证明函》中记载了敦煌公司以每公斤6.3元的价格将“强硕68”号玉米种子交付给衣某，能够证明“强硕68”的繁殖材料在申请日前在中国境内销售已超过１年。
此外，法院应A公司的申请调取的《主要农作物种子生产许可证申请表》显示敦煌公司于2008年5月9日已申请包含“强硕68”的生产许可证，该申请表说明衣某及敦煌公司实施了生产行为。
北京知识产权法院于2022年8月17日作出（2021）京73行初3144号民事判决：驳回原告A公司的诉讼请求。
A公司向中华人民共和国最高人民法院提出上诉。中华人民共和国最高人民法院于2023年3月21日作出（2022）最高法知行终809号判决：驳回上诉，维持原判。
法律分析
法院生效裁判认为：
第一，关于申请品种是否具备新颖性的判断标准。判断申请植物新品种权的品种是否具备新颖性应当重点审查该植物品种的繁殖材料在申请日前是否由育种者本人或者经育种者许可在中国境内销售超过1年以上，在中国境外藤本和木本植物销售超过6年，其他植物销售超过4年。
据此，本案的核心在于判断衣某是否在申请“强硕68”植物新品种权的2009年12月9日前一年即2008年12月9日前，在中国境内销售了“强硕68”种子。
第二，关于敦煌公司在种子生产许可证上变更增加“强硕68”品种的相关证据及其证明力。A公司上诉主张，“强硕68”在2008年2月21日通过辽宁省品种审定即为授权品种，敦煌公司在种子生产许可证上变更增加该品种需要得到育种者衣某的授权，因此必然存在衣某与敦煌公司签署生产协议以及交付“强硕68”种子的行为。
对此，最高人民法院认为，审定品种是通过行政管理程序获得审定证书，其与获得作为一项民事权利的植物新品种权不同，通过品种审定并不意味着申请人获得排他性的民事权利。
《农作物种子生产经营许可证管理办法》第七条第八项规定所涉及的“品种为授权品种的，申请领取种子生产许可证还应向审核机关提供品种权人同意的书面证明或品种转让合同”，其中的“授权品种”应当是指获得植物新品种权的品种。“强硕68”品种的授权时间在2014年3月1日，敦煌公司于2008年6月24日在其原种子生产许可证上变更增加“强硕68”时，“强硕68”尚不属于授权品种，显然不属于前述《农作物种子生产经营许可证管理办法》规定的办理种子生产许可证时需要提交品种权人同意的书面证明的情形。
A公司仅以敦煌公司在其原种子生产许可证变更增加了“强硕68”为由，主张衣某与敦煌公司必然签署了生产协议，尚缺有效证据予以佐证，不足以证明衣某存在销售“强硕68”繁殖材料的事实。
第三，关于敦煌公司出具的《证明函》及其证明力。A公司上诉主张，《证明函》记载敦煌公司从2008年生产“强硕68”玉米种子，该公司接受衣某的委托，从2008年起为衣某培育“强硕68”玉米种子，说明衣某于2008年将“强硕68”繁殖材料交付给敦煌公司，即便是试制种行为也属于生产行为，该《证明函》的内容就是生产协议的内容。
对此，最高人民法院认为，销售行为是否存在是判断申请品种具备新颖性的重要事实。根据植物新品种保护条例第十四条的规定，导致申请植物新品种权保护的品种丧失新颖性的销售是指行为人以交易为目的将品种繁殖材料交由他人处置，放弃自身对该繁殖材料的处置权的行为。育种者为委托他人制种而交付申请品种繁殖材料，同时约定制成的品种繁殖材料返归育种者，因育种者实质上保留了对该品种繁殖材料的处置权，除非法律另有规定，不会导致申请品种丧失新颖性。
本案中，根据《证明函》的记载内容，敦煌公司生产的“强硕68”种子要交付给衣某，衣某系委托该公司制种并有义务支付制种款回购敦煌公司生产的“强硕68”种子，双方对委托制种并回购的意思表示明确。A公司对该委托制种并回购的事实并未提出相反证据予以推翻。敦煌公司虽然在一定时期内持有、使用了“强硕68”繁殖材料，但其无权对“强硕68”繁殖材料进行处置，作出不符合委托生产合同约定的其他行为。衣某作为委托人并没有放弃对申请品种繁殖材料的处置权。
因此，衣某委托敦煌公司生产“强硕68”并回购的行为不属于销售“强硕68”繁殖材料的行为。A公司在本案提交的现有证据不足以证明“强硕68”丧失新颖性。被诉决定以及一审判决对此认定并无不当，最高人民法院予以维持。A公司关于“强硕68”不具备新颖性的上诉主张均不能成立，最高人民法院不予支持。
法官提示
新颖性是植物品种获得植物新品种权所必须具备的条件之一。种子法第十二条规定：“国家实行植物新品种保护制度，对经过人工培育的或者发现的野生植物加以开发的植物品种，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性的，授予植物新品种权。”
植物新品种保护条例第十四条对新颖性进行了定义，即“授予品种权的植物新品种应当具备新颖性。新颖性是指申请品种权的植物新品种在申请日前该品种繁殖材料未被销售，或者经育种者许可，在中国境内销售该品种繁殖材料未超过１年；在中国境外销售藤本植物、林木、果树和观赏树木品种繁殖材料未超过６年，销售其他植物品种繁殖材料未超过４年。”
条例实施细则第十五条规定：具有下列情形之一的，属于《条例》第十四条规定的销售：
（一）以买卖方式将申请品种的繁殖材料转移他人；
（二）以易货方式将申请品种的繁殖材料转移他人；
（三）以入股方式将申请品种的繁殖材料转移他人；
（四）以申请品种的繁殖材料签订生产协议；
（五）以其他方式销售的情形。
具有下列情形之一的，视为《条例》第十四条规定的育种者许可销售：
（一）育种者自己销售；
（二）育种者内部机构销售；
（三）育种者的全资或者参股企业销售；
（四）农业部规定的其他情形。
从上述规定内容来看，首先，植物新品种的新颖性强调的是一个“新”字，新颖性判断的核心在于申请品种繁殖材料的销售情况，即在申请日前申请品种的繁殖材料是否被销售，实质是申请品种的繁殖材料是否进入公有领域为社会公众所获取。
其次，根据植物新品种保护条例第十四条的规定，在申请日之前未被销售的申请品种显然是具备新颖性的。同时，出于最大限度地维护申请人权益的考虑，对于经育种者许可的销售规定了宽限期，给予了育种者一定的优惠待遇。
再次，就申请品种是在中国境内销售，还是在中国境外销售及申请品种的生物学特性，宽限期有所不同。
此外，针对什么行为属于销售行为、什么情形视为经育种者许可的情形，条例实施细则第十五条第一款及第二款分别予以规定。
判断申请植物新品种权的品种是否具备新颖性应当重点审查该植物品种的繁殖材料在申请日前是否由育种者本人或者经育种者许可在中国境内销售超过1年以上，在中国境外藤本和木本植物销售超过6年，其他植物销售超过4年。
审定品种是通过行政管理程序获得审定证书，其与获得作为一项民事权利的植物新品种权不同，通过品种审定并不意味着申请人获得排他性的民事权利。
销售行为是否存在是判断申请品种具备新颖性的重要事实。根据植物新品种保护条例第十四条的规定，导致申请植物新品种权保护的品种丧失新颖性的销售是指行为人以交易为目的将品种繁殖材料交由他人处置，放弃自身对该繁殖材料的处置权的行为。
